El 3 de noviembre de 2008 el juez dicto sentencia de despido nulo y confirmó la cesión ilegal, obligando a la universidad a readmitir a la delegada de la Sección Sindical de CNT. El abogado que lleva el caso recibió el documento el 11 de noviembre y a día de hoy, 18 del mismo mes, la trabajadora sigue sin ser readmitida.
Hoy reproducimos parte de los "Fundamentos Jurídicos" de la sentencia, en los que el juez desgrana las razones por las que considera que existe cesión ilegal de trabajadores y el despido es nulo. Esperamos que la información pueda servir a otros trabajadores que tengan que reclamar sus derechos por la vía judicial. También puede ser útil para casos de despidos en los que la no readmisión se haya producido como represalia por haber denunciado anomalías en la empresa.
No hace falta decir que cualquier persona, sin saber nada de leyes, puede pensar que debe existir algún tipo de irregularidad cuando una pseudocontrata se limita a cederle a otra empresa, como si de una ETT se tratara.
¿Dónde reside el riesgo empresarial si los materiales fundamentales los proporciona la universidad? En el caso de una redactora, sus herramientas de trabajo esenciales son un ordenador (con el que redacta los guiones), una impresora (con la que los imprime), acceso a internet (para encontrar la documentación necesaria para preparar las noticias y entrevistas), un correo electrónico, un teléfono (con el que comunicarse y citar a los entrevistados), una mesa, una silla y un armario en el que guardar las cintas. Todos estos elementos los proporciona la Universidad.
Legal o ilegal, el tráfico de trabajadores es injusto porque camufla relaciones laborales, diluye responsabilidades, precariza el trabajo y, como consecuencia, disminuye la calidad del servicio. Además, es caro, ya que es evidente que ni las pseudocontratas ni las ETTs son organizaciones sin ánimo de lucro. Hay que recordar, además, que el programa de televisión está cofinanciado con los fondos europeos FEDER, según consta en el BOE.
Pero lo más injusto de todo el asunto es que se despide, y no se readmite, a una trabajadora como modo de represalia, ya que, el desempeño de su trabajo era correcto, incluso se le ofreció realizar también la agenda semanal del programa para sustituir una baja laboral.
Reproducimos parte de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Hemos añadido negrita al texto para resaltar lo que consideramos más relevante y hemos omitido cualquier referencia a datos personales de personas físicas:
"IV. La demandante considera que la situación en que venía prestando servicios, formalmente por cuenta de Laya Producciones, en dependencias de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, constituía un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
Como es sabido, la cesión ilegal se encuentra regulada en el artículo 43-2 y ss del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone que
"Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".
Por tanto, esta figura jurídica constituye un grave inclumplimiento de las normas laborales, pues en realidad socava los cimientos del sistema, y de ahí que nuestra legislación laboral, aunque en la actualidad admite la cesión de trabajadores, la restringe estrictamente al ámbito de las empresas de trabajo temporal, siendo así que Laya Producciones no constituye una ETT, por lo que, de concurrir el supuesto de cesión de trabajadores, nos encontraríamos ante una situación gravemente irregular con las consecuencias que para ella establece nuestro ordenamiento jurídico, que el plano laboral suponen fundamentalmente que el trabajador cedido puede optar entre incorporarse como personal por tiempo indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria.
En el caso aquí examinado, apreciamos la existencia de una contrata mercantil entre la Universidad Nacional de Educación a Distancia y la empresa Laya Producciones, siendo así que esta contrata ha tenido por objeto la realización de los programas de televisión educativa propuestos por la UNED. En los pliegos de condiciones técnicas se establecía el número de programas a emitir, indicándose que el Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED (CEMAV) elaboraría un plan mensual de programación que se presentaría con antelación suficiente a la productora para que ésta efectuase las previsiones de personal, material y otros recursos nec esarios para la producción de los programas, siendo la dirección del CEMAV la responsable de exigir que los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas, y dando también el visto bueno definitivo a cada programa. Asimismo se indicaba que los programas se elaborarían con los objetivos prioritarios de calidad y rigor en sus contenidos, y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible. En el citado pliego se indicaba también que la empresa adjudicataria debía contar para la realización de cada uno de los programas con, al menos, el siguiente personal técnico: dos realizadores, un ayudante de realización, cinco redactores guionistas, reporteros, un productor, un ayudante de producción, un operador de cámara, un ayudante de cámara, un montador, un grafista y dos locutores.
V. Así las cosas, encontramos, a la vista de estas cláusulas técnicas, la existencia de una contrata para la prestación de un servicio, lo que en principio es incardinable en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, existen dos circunstancias dignas de ser tenidas en cuenta, como son: que la actividad se desarrollaría en dependencias de la UNED y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible en el CEMAV (Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED).
(...)
VII. Pues bien, así las cosas el proveyente entiende que nos hallamos ante una situación de cesión de trabajadores, toda vez que no puede decirse que la UNED haya efectuado una externalización del servicio de televisión educativa, porque, si se hubiera externalizado este servicio, se habría hecho de una manera completa. No habría concurrencia de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones realizando la misma actividad.
No existe externalización ex art. 42 ET porque también había trabajadores de la UNED adscritos materialmente a la actividad de la televisión.
No solamente la UNED se reservaba las facultades de programación, exigencia de que "los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas" y "visto bueno definitivo a cada programa", sino que (...) había trabajadores de la UNED trabajando "codo con codo" con la actora y otros empleados de Laya Producciones en la ejecución o realización de los programas televisivos, produciéndose así una comixtión o mezcolanza de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones.
Esto pone de manifiesto que Laya Producciones no sólo carecía de medios propios para realizar la actividad (pues la mayoría de los medios materiales eran de la UNED), sino que tampoco tenía una organización personal suficiente para realizarla, ya que, además de servirse de los medios materiales de la UNED, tenía que contar con trabajadores de la UNED (...).
(...).
En consecuencia, no puede afirmarse que la UNED haya externalizado el servicio de televisión, pues los trabajadores de la UNED no han dejado totalmente de realizar esta actividad, sino que realmente la actividad de televisión sigue siendo gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, en parte, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones (como es el caso de la actora).
Por tanto, ante esta mezcolanza o conmixtión de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de una misma actividad (televisión educativa de la UNED), hemos de entender, por las razones ya expuestas, que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
La anterior consideración viene reforzada si se tiene en cuenta que la práctica totalidad de los equipos materiales utilizados para la actividad de televisión eran propiedad de la UNED. Es verdad, que a nuestro juicio, este último elemento (material) por sí solo no sería suficiente para apreciar la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, pero sí lo es si se tiene en cuenta además la ya mencionada situación de mezcolanza o conmixtión (personal) de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de la televisión educativa, lo que impide que pueda considerarse que dicha actividad televisiva haya sido externalizada por la UNED mediante una contrata mercantil ex art. 42 ET.
Como decimos, tal actividad no se ha externalizado, sino que sigue siendo realizada o gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, además de su propio personal, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones.
VIII. Una vez costatada la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, hemos de proceder a calificar el cese de la actora, y éste ha de considerarse como un despido nulo, toda vez que del acontecer cronológico de los hechos se desprende que, cuando se produjo el cese de la actora (31 de julio 2008), Laya Producciones era ya conocedora de la presentación de una demanda judicial por la demandante en solicitud de que se declarase la cesión ilegal (21 abril 2008).
Por tanto, ha de acogerse lo que indica la parte actora en el Hecho Decimotercero de su demanda en el sentido de que previamente había presentado demanda por cesión ilegal, en concreto en fecha 21 abril 2008, y en consecuencia ha de presumirse que la decisión de cesar a la demandante constituye una reacción represalial por el previo ejercicio por parte de ésta de su derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que, en definitiva, el cese de la demandante lesionó el principio de indemnidad.
Este principio de indemnidad, como es bien sabido, constituye una creación doctrinal y jurisprudencial a partir del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24-1 de la Constitución, y supone que ningún trabajador debe ser objeto de represalia, reacción o consecuencia negativa en su esfera jurídico-laboral como consecuencia del previo ejercicio de uan acción judicial o de las actuaciones preparatorias de ésta, tal como han venido constantemente declarando nuestros Tribunales Constitucional y Supremo.
Se declara, pues la nulidad del despido de la actora con los efectos inherentes (arts. 55, ss. del ET y 110 y ss. de la LPL), con la opción de la actora a favor de su incorporación en la UNED como trabajadora por tiempo indefinido.
IX. Finalmente, debe señalarse que la incorporación de la trabajadora demandante en la plantilla de la UNED no supone que pase a ser trabajadora fija o titular de la plaza, sino trabajadora por tiempo indefinido, dado el carácter público de esta entidad y la necesidad de cumplir, en la cobertura o provisión de todos sus puestos de trabajo, los principios constitucionales de igualdad, mérito capacidad y publicidad. Por tanto, la trabajadora demandante pasará a ser empleada por tiempo indefinido (pero no "fija" o titular de la plaza) de la UNED, hasta tanto se cubra la plaza o puesto que ocupe por los procedimientos legalmente establecidos para la provisión de los puestos de trabajo en los organismos públicos. "
A continuación volvemos a reproducir el fallo de la sentencia para recordar a la UNED que debe readmitir a la trabajadora despedida:
Legal o ilegal, el tráfico de trabajadores es injusto porque camufla relaciones laborales, diluye responsabilidades, precariza el trabajo y, como consecuencia, disminuye la calidad del servicio. Además, es caro, ya que es evidente que ni las pseudocontratas ni las ETTs son organizaciones sin ánimo de lucro. Hay que recordar, además, que el programa de televisión está cofinanciado con los fondos europeos FEDER, según consta en el BOE.
Pero lo más injusto de todo el asunto es que se despide, y no se readmite, a una trabajadora como modo de represalia, ya que, el desempeño de su trabajo era correcto, incluso se le ofreció realizar también la agenda semanal del programa para sustituir una baja laboral.
Reproducimos parte de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Hemos añadido negrita al texto para resaltar lo que consideramos más relevante y hemos omitido cualquier referencia a datos personales de personas físicas:
"IV. La demandante considera que la situación en que venía prestando servicios, formalmente por cuenta de Laya Producciones, en dependencias de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, constituía un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
Como es sabido, la cesión ilegal se encuentra regulada en el artículo 43-2 y ss del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone que
"Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".
Por tanto, esta figura jurídica constituye un grave inclumplimiento de las normas laborales, pues en realidad socava los cimientos del sistema, y de ahí que nuestra legislación laboral, aunque en la actualidad admite la cesión de trabajadores, la restringe estrictamente al ámbito de las empresas de trabajo temporal, siendo así que Laya Producciones no constituye una ETT, por lo que, de concurrir el supuesto de cesión de trabajadores, nos encontraríamos ante una situación gravemente irregular con las consecuencias que para ella establece nuestro ordenamiento jurídico, que el plano laboral suponen fundamentalmente que el trabajador cedido puede optar entre incorporarse como personal por tiempo indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria.
En el caso aquí examinado, apreciamos la existencia de una contrata mercantil entre la Universidad Nacional de Educación a Distancia y la empresa Laya Producciones, siendo así que esta contrata ha tenido por objeto la realización de los programas de televisión educativa propuestos por la UNED. En los pliegos de condiciones técnicas se establecía el número de programas a emitir, indicándose que el Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED (CEMAV) elaboraría un plan mensual de programación que se presentaría con antelación suficiente a la productora para que ésta efectuase las previsiones de personal, material y otros recursos nec esarios para la producción de los programas, siendo la dirección del CEMAV la responsable de exigir que los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas, y dando también el visto bueno definitivo a cada programa. Asimismo se indicaba que los programas se elaborarían con los objetivos prioritarios de calidad y rigor en sus contenidos, y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible. En el citado pliego se indicaba también que la empresa adjudicataria debía contar para la realización de cada uno de los programas con, al menos, el siguiente personal técnico: dos realizadores, un ayudante de realización, cinco redactores guionistas, reporteros, un productor, un ayudante de producción, un operador de cámara, un ayudante de cámara, un montador, un grafista y dos locutores.
V. Así las cosas, encontramos, a la vista de estas cláusulas técnicas, la existencia de una contrata para la prestación de un servicio, lo que en principio es incardinable en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, existen dos circunstancias dignas de ser tenidas en cuenta, como son: que la actividad se desarrollaría en dependencias de la UNED y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible en el CEMAV (Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED).
(...)
VII. Pues bien, así las cosas el proveyente entiende que nos hallamos ante una situación de cesión de trabajadores, toda vez que no puede decirse que la UNED haya efectuado una externalización del servicio de televisión educativa, porque, si se hubiera externalizado este servicio, se habría hecho de una manera completa. No habría concurrencia de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones realizando la misma actividad.
No existe externalización ex art. 42 ET porque también había trabajadores de la UNED adscritos materialmente a la actividad de la televisión.
No solamente la UNED se reservaba las facultades de programación, exigencia de que "los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas" y "visto bueno definitivo a cada programa", sino que (...) había trabajadores de la UNED trabajando "codo con codo" con la actora y otros empleados de Laya Producciones en la ejecución o realización de los programas televisivos, produciéndose así una comixtión o mezcolanza de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones.
Esto pone de manifiesto que Laya Producciones no sólo carecía de medios propios para realizar la actividad (pues la mayoría de los medios materiales eran de la UNED), sino que tampoco tenía una organización personal suficiente para realizarla, ya que, además de servirse de los medios materiales de la UNED, tenía que contar con trabajadores de la UNED (...).
(...).
En consecuencia, no puede afirmarse que la UNED haya externalizado el servicio de televisión, pues los trabajadores de la UNED no han dejado totalmente de realizar esta actividad, sino que realmente la actividad de televisión sigue siendo gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, en parte, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones (como es el caso de la actora).
Por tanto, ante esta mezcolanza o conmixtión de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de una misma actividad (televisión educativa de la UNED), hemos de entender, por las razones ya expuestas, que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
La anterior consideración viene reforzada si se tiene en cuenta que la práctica totalidad de los equipos materiales utilizados para la actividad de televisión eran propiedad de la UNED. Es verdad, que a nuestro juicio, este último elemento (material) por sí solo no sería suficiente para apreciar la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, pero sí lo es si se tiene en cuenta además la ya mencionada situación de mezcolanza o conmixtión (personal) de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de la televisión educativa, lo que impide que pueda considerarse que dicha actividad televisiva haya sido externalizada por la UNED mediante una contrata mercantil ex art. 42 ET.
Como decimos, tal actividad no se ha externalizado, sino que sigue siendo realizada o gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, además de su propio personal, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones.
VIII. Una vez costatada la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, hemos de proceder a calificar el cese de la actora, y éste ha de considerarse como un despido nulo, toda vez que del acontecer cronológico de los hechos se desprende que, cuando se produjo el cese de la actora (31 de julio 2008), Laya Producciones era ya conocedora de la presentación de una demanda judicial por la demandante en solicitud de que se declarase la cesión ilegal (21 abril 2008).
Por tanto, ha de acogerse lo que indica la parte actora en el Hecho Decimotercero de su demanda en el sentido de que previamente había presentado demanda por cesión ilegal, en concreto en fecha 21 abril 2008, y en consecuencia ha de presumirse que la decisión de cesar a la demandante constituye una reacción represalial por el previo ejercicio por parte de ésta de su derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que, en definitiva, el cese de la demandante lesionó el principio de indemnidad.
Este principio de indemnidad, como es bien sabido, constituye una creación doctrinal y jurisprudencial a partir del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24-1 de la Constitución, y supone que ningún trabajador debe ser objeto de represalia, reacción o consecuencia negativa en su esfera jurídico-laboral como consecuencia del previo ejercicio de uan acción judicial o de las actuaciones preparatorias de ésta, tal como han venido constantemente declarando nuestros Tribunales Constitucional y Supremo.
Se declara, pues la nulidad del despido de la actora con los efectos inherentes (arts. 55, ss. del ET y 110 y ss. de la LPL), con la opción de la actora a favor de su incorporación en la UNED como trabajadora por tiempo indefinido.
IX. Finalmente, debe señalarse que la incorporación de la trabajadora demandante en la plantilla de la UNED no supone que pase a ser trabajadora fija o titular de la plaza, sino trabajadora por tiempo indefinido, dado el carácter público de esta entidad y la necesidad de cumplir, en la cobertura o provisión de todos sus puestos de trabajo, los principios constitucionales de igualdad, mérito capacidad y publicidad. Por tanto, la trabajadora demandante pasará a ser empleada por tiempo indefinido (pero no "fija" o titular de la plaza) de la UNED, hasta tanto se cubra la plaza o puesto que ocupe por los procedimientos legalmente establecidos para la provisión de los puestos de trabajo en los organismos públicos. "
A continuación volvemos a reproducir el fallo de la sentencia para recordar a la UNED que debe readmitir a la trabajadora despedida:
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